No Tema 1.419, a Primeira Seção fixou que a procedência da rescisória para aplicar a modulação do Tema 69 não gera honorários quando a ação foi contestada até o julgamento do Tema 1.245.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.419), estabeleceu que, nas ações rescisórias contestadas até 11 de setembro de 2024 e julgadas procedentes para aplicar a modulação de efeitos do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (STF), não é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.
A tese passa a ser de observância obrigatória pelos tribunais, nos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. Com o precedente, podem voltar a tramitar recursos especiais e agravos em recurso especial que estavam suspensos à espera da definição.
O Tema 69, julgado em março de 2017 no RE 574.706, fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Em maio de 2021, o STF modulou os efeitos: a orientação vale a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até essa data.
Depois da modulação, a União ajuizou rescisórias para adequar decisões transitadas em julgado. Em 11 de setembro de 2024, a própria Primeira Seção, no Tema 1.245, reconheceu o cabimento da rescisória para essa adequação. O STF, no Tema 1.338, reafirmou o mesmo entendimento.
A relatora do Tema 1.419, ministra Maria Thereza de Assis Moura, distinguiu a regra geral de sucumbência (art. 85 do CPC) do princípio da causalidade. Até o Tema 1.245, o contribuinte tinha expectativa legítima de manter os efeitos da tese de 2017. Por isso, segundo a relatora, não se lhe pode imputar o ônus de sucumbência pela rescisória da União.
A ministra descreveu a modulação como restrição excepcional da eficácia da declaração de inconstitucionalidade, adotada por segurança jurídica ou interesse social. No caso, o interesse do contribuinte foi derrotado não por fato a ele imputável, mas por uma “remissão atípica” da dívida da União. “Não seria razoável que a União, além de ter perdoada sua dívida, ainda fosse beneficiada por honorários sucumbenciais”, registrou o entendimento relatado.
A controvérsia chegou ao rito repetitivo nos REsp 2.222.626 e 2.222.630, oriundos do TRF da 4ª Região, que já afastava a sucumbência quando a rescisória servia apenas para adequar o julgado à modulação. A União defendia a incidência automática do art. 85 do CPC.
A orientação vinculante não apaga a regra geral de honorários em rescisória. O corte é temporal e temático: rescisórias do Tema 69 contestadas até 11 de setembro de 2024. Processos posteriores ao marco exigem leitura própria da tese e do acórdão.